El complemento por incapacidad temporal o complemento IT es una prestación económica adicional que algunas empresas pagan a sus trabajadores cuando estos se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT) en virtud de mejora voluntaria empresarial u obligación establecida en convenio.

¿Qué es la Incapacidad Temporal? Concepto básico y cómo funciona la baja médica

La incapacidad temporal ocurre cuando un trabajador no puede realizar sus tareas habituales porque está temporalmente incapacitado para trabajar y necesita atención médica. Esta situación puede deberse a una enfermedad común, un accidente fuera del trabajo, un accidente laboral o una enfermedad profesional.

En estos casos, algunas empresas ofrecen un complemento por incapacidad temporal, también llamado complemento IT. Se trata de un pago extra que se suma a la nómina del empleado mientras está de baja, complementando la cobertura económica mínima que garantiza la Seguridad Social. Este complemento solo se aplica a quienes cumplen los requisitos establecidos por la normativa.

¿Cuánto se cobra por incapacidad temporal según la Seguridad Social?

La prestación económica por incapacidad temporal consiste en un subsidio diario que se calcula según la base reguladora y el tipo de incapacidad. Este pago se realiza durante todos los días naturales en los que la persona esté de baja.

• Por enfermedad común o accidente no laboral: se percibe el 60 % de la base reguladora desde el cuarto hasta el vigésimo día de baja, y a partir del día 21 se recibe el 75 %.
• Por enfermedad profesional o accidente de trabajo: se cobra el 75 % de la base reguladora desde el primer día de baja.

Tipos y características del complemento IT según su naturaleza

El complemento IT como beneficio empresarial es totalmente voluntario: no está obligado por la ley, sino que es un extra que la empresa puede decidir ofrecer a sus empleados. Sin embargo, una vez que se establece, esta práctica puede convertirse en un derecho adquirido, ya sea de manera individual o colectiva.

Cuando un complemento IT aparece en un convenio colectivo, significa que está regulado por normas que todas las empresas incluidas en ese convenio deben cumplir. En otras palabras, no es opcional: si tu empresa está dentro del ámbito del convenio, tiene la obligación de pagar este complemento a los trabajadores que cumplan los requisitos.

Aunque el complemento IT pueda tener distintos orígenes, su objetivo siempre es el mismo: cubrir total o parcialmente la diferencia entre lo que paga la Seguridad Social o la mutua colaboradora y el salario que el trabajador recibía antes de la incapacidad.

¿Qué ocurre con el complemento IT cuando termina la relación laboral?

A primera vista, podría parecer que al finalizar la relación laboral también se termina automáticamente el complemento IT. Sin embargo, esta conclusión no siempre es correcta. Todo depende de si el origen del complemento proviene de un convenio colectivo o de una mejora voluntaria de la empresa.

En cuanto a la duración del complemento de incapacidad temporal cuando su origen está en un convenio colectivo, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo nº 242/2020, de 12 de marzo estableció que el complemento no se extingue al finalizar la relación laboral. Esto se debe a que el complemento está ligado a la situación de incapacidad temporal y no a la vigencia del contrato, siempre que el convenio colectivo no establezca límites temporales. En palabras de la sentencia, F.J. 7º:

“1. La aplicación de la citada doctrina obliga a estimar este motivo del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debiendo concluir que, al establecer el citado convenio colectivo sendos complementos de las prestaciones de incapacidad temporal consistentes en un porcentaje de la base de cotización, sin limitación temporal alguna, tanto el tenor literal de esta norma como la aplicación de los criterios propios en materia de Seguridad Social conllevan que esta mejora voluntaria deberá abonarse mientras el trabajador perciba dicho subsidio, aun cuando se haya extinguido la relación laboral. En la presente litis la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador no debe conllevar que el empresario deje de abonar dicho complemento”.

¿Pero qué sucede cuándo el complemento IT proviene de una mejora empresarial?

No existen muchas sentencias que se pronuncien al respecto, aunque la sentencia del TSJ-Madrid (sección 3ª) de 4/04/2024 establece hacia donde apunta la jurisprudencia.

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) considera que, cuando el complemento IT proviene de una mejora voluntaria de la empresa incluida en el contrato de trabajo, su cálculo depende del salario que el trabajador recibe realmente. Por eso, en estos casos, el complemento IT termina cuando finaliza la relación laboral, ya que está directamente ligado al contrato de trabajo. El FJ 3º señala:

“La obligación empresarial que se reclama no proviene del convenio colectivo, como indica la recurrente, sino de un reconocimiento unilateral de la empleadora, en los términos que se recogen en el hecho probado cuarto, que quedaron incorporados al contrato de trabajo que, como consta acreditado, se extinguió con fecha 5 de octubre de 2020.

En dicha obligación lo que se establece es un complemento hasta el 100% del salario fijo mensual de la trabajadora durante los cinco primeros meses de baja médica, de manera que es presupuesto necesario para su percepción que exista un salario fijo mensual que complementar que, lógicamente, no se devenga desde la fecha de la extinción del contrato, debiéndose de tener en cuenta que, el contrato de trabajo, como cualquier otro, establece obligaciones para las partes que lo suscriben mientras se encuentra en vigor, pero, una vez extinguido no puede dar lugar a nuevas obligaciones no generadas durante su vigencia y así, en el presente caso no puede la actora devengar ningún tipo de complemento a cargo de la empresa, cuando no hay ya relación laboral ni por tanto contrato que les una, ni consecuentemente ha de abonarle ésta salario alguno ni prestación complementaria de seguridad social para completar el mismo”.

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“Artículo 183 Indemnizaciones

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquella o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.”

En pocas palabras, la conclusión del artículo es que, en cualquier proceso laboral, ya sea por despido, modificación de condiciones, movilidad geográfica u otra, si el juez reconoce que se ha vulnerado un derecho fundamental, además de resolver sobre el fondo del asunto, deberá fijar la cuantía de la indemnización.

1. Supuesto práctico

Pongamos un sencillo e hipotético caso para ejemplificar la cuestión que estamos comentando:

Un trabajador interpone una demanda de reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad contra su empresa. La empresa, disconforme con el proceder del trabajador, le comunica una movilidad geográfica a otro centro de trabajo de la misma entidad. El trabajador presenta una nueva demanda contra la empresa, solicitando que se declare nula la movilidad geográfica, al considerar que vulnera su derecho a la indemnidad. Además, pide una medida cautelar para que la movilidad quede suspendida hasta que el juzgado emita su sentencia. El juzgado, por su parte, otorga la cautelar; y, en una sentencia posterior, declara nula la medida de movilidad geográfica por entender que supone una represalia y que atenta al derecho de indemnidad del trabajador.

Según el artículo 183 de la LRJS, cuando se vulnera un derecho fundamental, como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE, derecho a la indemnidad), el juez debe cuantificar la indemnización correspondiente. En nuestro caso, el fallo declara que la movilidad geográfica es nula por vulnerar la indemnidad, pero… ¿cómo se calcula exactamente esa indemnización?

2. Retos y evolución de la cuantificación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales

A primera vista, y tomando como referencia el caso práctico, podría parecer que, si se concedió la medida cautelar y el trabajador no tuvo que trasladarse, no habría lugar a indemnización, ya que no se produjo daño alguno. Desde un enfoque puramente civilista, esta conclusión resulta lógica: si no hay daño, no puede existir indemnización.

Sin embargo, la institución laboral se aparta de su hermana civil. Esto ha generado numerosos pronunciamientos judiciales que, aunque no siempre han sido lineales, han ido evolucionando con el tiempo:

• Posicionamiento inicial: En los primeros pronunciamientos judiciales se adoptó la concesión automática, entendiendo procedente la indemnización por daños morales sin necesidad de acreditar un perjuicio concreto, ya que este se presume (SSTS 09/06/93, RCUD 3856/92; STS 08/05/95). Sin embargo, existían criterios divergentes respecto a cómo debía cuantificarse dicha indemnización.

• Modulación posición anterior: Se exige que la indemnización reclamada cuente con bases y elementos clave que la justifiquen de manera suficiente, respaldados por indicios o fundamentos acreditados que permitan sustentar la condena (STS 22/07/96).

• Jurisprudencia actual: Se recuperará el posicionamiento inicial, pero aplicando unos criterios orientativos. Los tribunales han señalado que, para cuantificar la indemnización, puede tomarse como referencia las sanciones pecuniarias establecidas en la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) para las infracciones ocurridas en cada caso.

3. Aplicación de los criterios LISOS

La utilización del criterio de la LISOS para las infracciones por vulneración de derecho fundamental ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio). Del mismo modo, se ha considerado idónea y razonable en decisiones precedentes del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio
de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras).

El TS considera que, al utilizar los elementos que ofrecen las sanciones de la LISOS, no se aplica la ley de manera automática ni directa. Más bien, se recurre a estas cifras como guía razonable, teniendo en cuenta la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

De esta forma, la doctrina del TS se ha alejado más del objetivo estrictamente resarcitorio, situándose en un plano que también tiene en cuenta el aspecto preventivo que debe corresponder a la indemnización, distanciándose así de la jurisprudencia de la Sala Civil.

No obstante, la aplicación de los criterios LISOS no está exenta de complejidad. Esto se debe a que la horquilla de las sanciones para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta excesivamente amplía. Por ello, las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022,).

Según el TS, en un supuesto de despido declarado nulo, los principales elementos que hay que tener en cuenta para cuantificar la indemnización son:

1. La antigüedad del trabajador en la empresa
2. La persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental
3. La intensidad del quebrantamiento del derecho
4. Las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido
5. La posible reincidencia en conductas vulneradoras
6. El carácter pluriofensivo de la lesión
7. El contexto en el que se haya podido producir la conducta
8. Una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido

Por todo lo anterior, podemos concluir que la aplicación de la LISOS no resuelve todos los problemas en esta materia. De hecho, siguen siendo los tribunales los que, dentro de dichos parámetros, deben realizar un ajuste casuístico al caso concreto enjuiciado.

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“Artículo 50 Extinción por voluntad del trabajador

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

• Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que menoscaben la dignidad del trabajador.
• La falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado pueden constituir causa justa de resolución del contrato. Sin perjuicio de otros supuestos que el juez o la jueza —o el tribunal— puedan considerar justificados a estos efectos, se entenderá que existe retraso cuando se supere en más de quince días la fecha fijada para el pago del salario. Asimismo, se considerará que concurre la causa cuando, en el período de un año:
  • Se adeuden al trabajador o trabajadora tres mensualidades completas de salario, aunque no sean consecutivas
  • Cuando se produzcan retrasos en el pago del salario durante seis meses, también aunque no sean consecutivos.
• Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo en los supuestos de fuerza mayor, también puede justificar la resolución del contrato. Igualmente, constituye causa justificada la negativa del empresario a reintegrar al trabajador o la trabajadora a sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado injustificadas dichas modificaciones.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.”

Para que esta acción prospere, se necesita una declaración judicial o sentencia, que extinga el vínculo laboral, lo que implica que el trabajador deberá seguir prestando sus servicios (si no quiere que se entienda que ha desistido del contrato, o que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable por faltas de asistencia injustificadas).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 18 de septiembre 1989 (Registro de Jurisprudencia 6455) resulta particularmente ilustrativa:

«La resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SSTS 8 marzo 1984 (RJ 1539); 28 febrero, 2 abril y 2 de julio 1985 (RJ 717, 1844 y 3664); y 4 de febrero 1986 (RJ 703).

Esta doctrina se reitera en la STS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010), citando la STS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000), que se repite en la STS 11 de julio 2011 (rec 3334/2010):

«Es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».

No obstante, la Jurisprudencia ha venido flexibilizando la necesidad de que el vínculo laboral se mantenga vivo hasta que la sentencia extinga el contrato ex art 50 , como señala STS 28 de octubre 2015 (rec. 2621/2014).

En todo caso, el análisis del artículo 50 del ET merece un tratamiento específico, por lo que vamos a centrarnos en el supuesto de concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolución a instancia del trabajador y despido, o viceversa).

La solución a esta situación es especialmente compleja, como se refleja en diversas sentencias del Tribunal Supremo como la SSTS de 30 de abril de 1990 (RJ 3509); 23 de diciembre de 1996 (rec. 2205/1996); 25 de enero de 2007 (rec. 2851/2005); y 10 de julio de 2007 (rec. 604/2006), así como en otras más recientes, como la STS, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2021 (rec. núm. 2229/2018), sobre la que volveremos más adelante. Para adentrarnos en dicha problemática, debemos acudir al artículo 32 de la LRJS que reproducimos a continuación:

“Artículo 32 Acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios

1. Cuando el trabajador interponga por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda presentada con posterioridad deberá acumularse a la primera, ya sea de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un único juicio.

A tal efecto, el trabajador deberá indicar en la segunda demanda la existencia del primer proceso y el juzgado que lo está conociendo.

En estos casos, cuando ambas acciones están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizarlas de forma conjunta, valorando las conductas subyacentes. En ese análisis, se dará prioridad a la acción que se considere origen del conflicto, resolviendo seguidamente sobre la otra, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

Por el contrario, si las causas de ambas acciones son independientes, la sentencia deberá abordar en primer lugar aquella acción cuyo hecho constitutivo sea anterior, sin que la estimación de una impida, en su caso, el examen y resolución de la otra.

El problema que plantean este tipo de acumulaciones reside en que se trata de la resolución conjunta de dos actos extintivos distintos, lo que supone una dificultad lógica: sólo puede declararse una extinción del contrato, cuya causa deberá atribuirse a uno de los actos, pero no a ambos.

En este supuesto,

• Cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta, en primer lugar, a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto; y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan (Doctrina consolidada: TS 23-12-96, EDJ 10103).
• Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma; pues su estimación no impedirá el examen, y decisión de la otra acción (Doctrina consolidada: criterio cronológico sustantivo: TS 10-7-07, EDJ 135905 y 25-1-07, EDJ 18248 entre otras).

La acumulación de ambas acciones tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien, por parte del trabajador, eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente; o bien, por parte de la empresa, buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. La norma que permite acumular las dos acciones (art. 32.1 LRJS) obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito.

Ahora bien, una vez acumuladas ambas acciones, surge la cuestión de cómo debe abordarse su análisis y resolución por parte del órgano judicial.

Cuando las causas de una y otra acción son independientes, es posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. A la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En casos como el enjuiciado en la STS, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2021, rec. núm. 2229/2018) “en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia.

En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión. En este caso, dicha alternativa no procede, y la decisión adoptada no encuentra fundamento en ese precepto, pensado para la hipótesis en que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido, y en su necesaria acomodación.

Entenderlo de otra manera equivaldría a privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, exonerando a la empresa de sus consecuencias mediante una actuación unilateral e injustificada, lo cual no es admisible.

Por tanto, al prosperar la acción resolutoria, el trabajador tiene derecho a la indemnización propia del despido improcedente (artículo 50.2 ET). Y, dado que el despido posterior fue declarado improcedente, y que el trabajador vio impedida su continuidad en la prestación de servicios hasta que el juzgado apreciara la existencia de causa extintiva, debe reconocerse el derecho al cobro de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia.

En el supuesto de que la primera acción fuera la de despido, lógicamente primero habría que examinar los motivos del despido. Una vez resuelta esta acción, se procedería, o no, a resolver la extinción del contrato, ya que si el despido fuese declarado procedente, no cabría la acción de extinción, pues el vínculo laboral dejaría de mantenerse, requisito imprescindible según la jurisprudencia, que exige que dicho vínculo se mantenga hasta la publicación de la sentencia.

Por el contrario, si el despido fuera declarado improcedente, sí sería posible debatir la acción de extinción del contrato de trabajo, dado que el vínculo laboral seguiría vigente y, por tanto, se cumpliría ese requisito. En ese caso, habrá que determinar si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

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La jurisprudencia define esta figura legal conforme al artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece que el despido ad cautelam se produce cuando la empresa notifica un despido y, antes de que se determine su procedencia en el procedimiento judicial correspondiente, emite al trabajador una nueva comunicación. Esta segunda notificación se basa en motivos nuevos o adicionales, ya sea porque se han conocido de forma sobrevenida o porque han ocurrido con posterioridad al primer despido, evitando así la posible prescripción de la acción.

Por tanto, en caso de que se declare improcedente o nulo el primer despido, el empleador cuenta con otros motivos para justificar el segundo en un nuevo proceso de impugnación. Sin embargo, siempre debe darse preferencia al enjuiciamiento del primer despido, así como a la sentencia firme que lo resuelve; puesto que, en caso de que se declare improcedente o nulo y la empresa se vea obligada a la readmisión del trabajador, entraría en vigor el segundo despido cautelar.

Elementos definitorios del despido ad cautelam

La figura del despido ad cautelam se caracteriza por los siguientes elementos constitutivos:

1. Sucesión temporal de dos decisiones extintivas.
2. El segundo despido está condicionado al desenlace del primer enjuiciamiento; puesto que, en el momento en el que el primero se declara improcedente o nulo y la empresa se ve obligada a la readmisión del trabajador, entra en vigor el despido ad cautelam.
3. La firmeza de los efectos extintivos del primer despido anulará los del segundo despido ad cautelam, ya sea porque el primero se declare procedente; o porque se declare improcedente, pero con opción a la extinción del contrato.

Asimismo, pueden darse las siguientes situaciones:

• Si el primer despido se declara procedente, el despido ad cautelam pierde su validez.
• Si el primer despido se declara improcedente y se opta por la readmisión o nulo, el segundo despido entra en juego.
• Se interrumpe la prescripción de las faltas disciplinarias.
• Puede limitar el pago de salarios de tramitación.

El despido ad cautelam es una herramienta que, siempre que exista causa para ello y en caso de que el primer despido no sea considerado procedente, permite a las empresas garantizar la extinción del contrato de trabajo.

Jurisprudencia relevante

La complejidad y dificultad de aplicación de esta figura ha dado lugar a una amplia doctrina jurisprudencial, resumida en la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, recurso 505/2012, de 2 de diciembre de 2014, que establece:

«(…) La cuestión debatida en el presente caso, que –como se adelantó– trata sobre la validez de una segunda comunicación o carta de despido en la que se imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, respecto a la situación jurídica de un trabajador previamente despedido por una causa disciplinaria distinta, ha sido analizada y resuelta por la doctrina –sobre el «despido cautelar» o «despido dentro del despido»– recogida en la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009).

En dicha sentencia, con referencia a la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008), se establece que: «Conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la citada sentencia:

1) «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo según el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores, generando efectos directos e inmediatos sobre la relación laboral, sin perjuicio del posterior control judicial en caso de impugnación» (STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2-2007 rcud 99/2006);

2) no obstante, se reconoce «la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación del primero … partiendo de la falta de firmeza de este» (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio «del efecto extintivo del acto empresarial de despido, al margen de su impugnación» (STS 8-4-1988, STS 7-12-1990, STS 20-6-2000 rcud 3407/1999, STS 15-11-2002 rcud 1252/2002);

3) en estos supuestos, conocidos coloquialmente como «despido dentro del despido», debe entenderse que «el segundo despido no implica un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación extinguida por el primero», sino que se configura como una medida cautelar en previsión de que la primera decisión extintiva no adquiera firmeza» (STS 4-2-1991);

4) «si posteriormente la primera decisión extintiva adquiere firmeza, el segundo despido pierde incluso su eficacia meramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguida una relación que ya lo está de manera firme … pero, de no ser así, el segundo despido puede producir efectos propios, sin perjuicio del resultado de su impugnación» (STS 16-1-2009 rcud 88/2008)»; doctrina que la Sala ha hecho extensiva a los casos de despido objetivo (sentencia 08-11-2011, rcud. 77/2011).»

Se completa la referencia jurisprudencial con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJ nº 348/2005, de 15 de febrero de 2005), que establece que, cuando el trabajador reciba la notificación del segundo despido ad cautelam, debe impugnarlo para evitar su caducidad.

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“Artículo 53 Forma y efectos de la extinción por causas objetivas

4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.”

“Artículo 55 Forma y efectos del despido disciplinario

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.”

En ambos preceptos se establece que los despidos, tanto objetivos como disciplinarios, que tengan como móvil una violación de derecho fundamental serán declarados nulos. Asimismo, estas previsiones las hemos de entroncar con el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE), que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva:

“Artículo 24 CE

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.”

Garantía de indemnidad

La nulidad del despido por vulneración del derecho/garantía de indemnidad, concepto jurídico desarrollado por la jurisprudencia, es un derecho de los trabajadores que se vincula estrechamente con la tutela judicial efectiva. Además, se considera un derecho fundamental diseñado para garantizar que los trabajadores puedan ejercer sus derechos laborales sin temor a un castigo.

En concreto, la garantía de indemnidad se refiere al principio que prohíbe cualquier actuación o represalia por parte del empleador contra un trabajador que haya ejercido sus derechos laborales o haya presentado una reclamación judicial o administrativa. Este principio se sustenta en que los trabajadores deben poder ejercer sus derechos sin temor a sufrir consecuencias negativas por parte de su empleador.

La garantía de indemnidad incluye:

1. Derecho a acceder a la justicia: los trabajadores tienen el derecho a presentar reclamaciones y demandas ante los tribunales para defender sus derechos laborales. Esto incluye la posibilidad de impugnar despidos, reclamar salarios no pagados y otros derechos derivados de su relación laboral; tanto en su vertiente individual como colectiva.
2. Protección contra represalias: la garantía de indemnidad protege a los trabajadores de cualquier acción adversa por parte del empleador que pueda ser considerada una represalia por el ejercicio de sus derechos. Esto significa que no pueden ser despedidos, sancionados o trasladados por haber ejercido acciones judiciales o haber presentado quejas.
3. Derecho a la indemnización: si se determina que ha habido una vulneración de sus derechos, los trabajadores pueden recibir una indemnización por los daños sufridos, incluyendo daños morales y económicos. Este derecho es adicional a la consecuencia inherente a la declaración judicial de la nulidad del despido, que implica siempre la readmisión del trabajador despedido.

Implicaciones jurídicas

Los compromisos legales de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad se pueden resumir en los siguientes puntos:

1. Nulidad del despido: cualquier despido que se considere motivado por la actuación del trabajador en defensa de sus derechos, ya sea a través de acciones judiciales o actos preparatorios, es declarado nulo. Esto significa que el despido no tiene efectos legales y el trabajador debe ser readmitido en su puesto de trabajo.
2. Indemnización por daños: además de la readmisión, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización por los daños morales sufridos por la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta indemnización debe ser proporcionada y disuasoria, buscando evitar futuras infracciones.
3. Inversión de la carga de la prueba: en casos de despido nulo, una vez que se presentan indicios de violación del derecho fundamental, la carga de la prueba se invierte. Esto significa que corresponde al empleador demostrar que su decisión fue objetiva y razonable, y que no fue una represalia por las acciones del trabajador.
4. Protección ampliada: como ya hemos comentado, la garantía de indemnidad no solo se aplica a despidos, sino también a otras medidas empresariales que puedan considerarse represalias, como sanciones o traslados. Esto extiende la protección a cualquier acción que pueda afectar negativamente al trabajador por el ejercicio de sus derechos.
5. Jurisprudencia relevante: a título ilustrativo, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) n.º 236/2016 ha establecido que las decisiones empresariales motivadas por el ejercicio de derechos laborales son discriminatorias; y, por lo tanto, nulas. El Tribunal Supremo (TS) ha abordado la protección brindada por la garantía de indemnidad en relación con la declaración de nulidad del despido, citando el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.
6. Protección en fases preprocesales: la jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad a momentos previos al inicio de un proceso judicial, como la presentación de quejas ante la Inspección de Trabajo. De manera similar, la doctrina constitucional ha ampliado esta protección a fases preprocesales. En la STC n.º 55/2004, se otorgó amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa, en un intento de resolver el conflicto antes de iniciar el proceso judicial.

Derecho de defensa

Como se ha señalado anteriormente, la configuración del derecho es de base eminentemente jurisprudencial. No obstante, el derecho se ha positivado y ampliado a través de la reciente aprobación de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa. El artículo 12 de la mencionada normativa señala:

«Artículo 12. Protección del derecho de defensa.

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte de los poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven a cabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.
2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.
3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.
4. Las personas tienen derecho a conocer con transparencia los criterios de inteligencia artificial empleados por las plataformas digitales, incluidas las que facilitan la elección de profesionales de la abogacía, sociedades de intermediación y cualesquiera otras entidades o instituciones que presten servicios jurídicos.”

Ampliación del derecho de indemnidad

Por otro lado, el alcance del derecho se ha ampliado mediante la disposición adicional tercera de la mencionada norma, que extiende la garantía de indemnidad no solo al trabajador que ejerce la acción, sino también a su cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. A continuación, reproducimos dicha regulación:

«Disposición adicional tercera. Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras

1. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.
2. Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos.»

Duración de la garantía de indemnidad

¿Hasta cuándo opera esta garantía de indemnidad? ¿Un mes, tres meses, un año…? Esta pregunta no admite una respuesta unívoca, ya que no se puede afirmar de manera tajante que la indemnidad se pierde en un período concreto; dado que no existe una regulación que determine una fecha o duración específica. En realidad, debe interpretarse en función de su base jurisprudencial, ya que los requisitos que deben cumplirse para que entre en juego la garantía de indemnidad son los siguientes:

• Producirse una actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, ya sea el ejercicio de una acción judicial propiamente dicha o de otros actos que puedan considerarse preparatorios o previos al proceso (reclamación administrativa previa, conciliación o mediación, principalmente).
• Constatar la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado, o cualquier otra medida capaz de servir como represalia; puesto que, como se ha comentado, a todas ellas puede oponerse la garantía de indemnidad.
• Acreditar una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente se podrá calificar como represalia si existe dicho vínculo de causa-efecto o acción-reacción.

En definitiva, habrá vulneración de la indemnidad cuando exista relación causa-efecto entre el despido y la reclamación anterior de un derecho laboral del trabajador; y/o, como se ha dicho, cuando el empleador no pueda acreditar los hechos en los que se ha apoyado para justificar el despido, evidenciando toda sospecha de que la medida se encuentre relacionada con algún motivo de represalia. (STSJ de Madrid n.º 826/2018 de 25 de julio de 2018).

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