El complemento por incapacidad temporal o complemento IT es una prestación económica adicional que algunas empresas pagan a sus trabajadores cuando estos se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT) en virtud de mejora voluntaria empresarial u obligación establecida en convenio.

¿Qué es la Incapacidad Temporal? Concepto básico y cómo funciona la baja médica

La incapacidad temporal ocurre cuando un trabajador no puede realizar sus tareas habituales porque está temporalmente incapacitado para trabajar y necesita atención médica. Esta situación puede deberse a una enfermedad común, un accidente fuera del trabajo, un accidente laboral o una enfermedad profesional.

En estos casos, algunas empresas ofrecen un complemento por incapacidad temporal, también llamado complemento IT. Se trata de un pago extra que se suma a la nómina del empleado mientras está de baja, complementando la cobertura económica mínima que garantiza la Seguridad Social. Este complemento solo se aplica a quienes cumplen los requisitos establecidos por la normativa.

¿Cuánto se cobra por incapacidad temporal según la Seguridad Social?

La prestación económica por incapacidad temporal consiste en un subsidio diario que se calcula según la base reguladora y el tipo de incapacidad. Este pago se realiza durante todos los días naturales en los que la persona esté de baja.

• Por enfermedad común o accidente no laboral: se percibe el 60 % de la base reguladora desde el cuarto hasta el vigésimo día de baja, y a partir del día 21 se recibe el 75 %.
• Por enfermedad profesional o accidente de trabajo: se cobra el 75 % de la base reguladora desde el primer día de baja.

Tipos y características del complemento IT según su naturaleza

El complemento IT como beneficio empresarial es totalmente voluntario: no está obligado por la ley, sino que es un extra que la empresa puede decidir ofrecer a sus empleados. Sin embargo, una vez que se establece, esta práctica puede convertirse en un derecho adquirido, ya sea de manera individual o colectiva.

Cuando un complemento IT aparece en un convenio colectivo, significa que está regulado por normas que todas las empresas incluidas en ese convenio deben cumplir. En otras palabras, no es opcional: si tu empresa está dentro del ámbito del convenio, tiene la obligación de pagar este complemento a los trabajadores que cumplan los requisitos.

Aunque el complemento IT pueda tener distintos orígenes, su objetivo siempre es el mismo: cubrir total o parcialmente la diferencia entre lo que paga la Seguridad Social o la mutua colaboradora y el salario que el trabajador recibía antes de la incapacidad.

¿Qué ocurre con el complemento IT cuando termina la relación laboral?

A primera vista, podría parecer que al finalizar la relación laboral también se termina automáticamente el complemento IT. Sin embargo, esta conclusión no siempre es correcta. Todo depende de si el origen del complemento proviene de un convenio colectivo o de una mejora voluntaria de la empresa.

En cuanto a la duración del complemento de incapacidad temporal cuando su origen está en un convenio colectivo, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo nº 242/2020, de 12 de marzo estableció que el complemento no se extingue al finalizar la relación laboral. Esto se debe a que el complemento está ligado a la situación de incapacidad temporal y no a la vigencia del contrato, siempre que el convenio colectivo no establezca límites temporales. En palabras de la sentencia, F.J. 7º:

“1. La aplicación de la citada doctrina obliga a estimar este motivo del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debiendo concluir que, al establecer el citado convenio colectivo sendos complementos de las prestaciones de incapacidad temporal consistentes en un porcentaje de la base de cotización, sin limitación temporal alguna, tanto el tenor literal de esta norma como la aplicación de los criterios propios en materia de Seguridad Social conllevan que esta mejora voluntaria deberá abonarse mientras el trabajador perciba dicho subsidio, aun cuando se haya extinguido la relación laboral. En la presente litis la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador no debe conllevar que el empresario deje de abonar dicho complemento”.

¿Pero qué sucede cuándo el complemento IT proviene de una mejora empresarial?

No existen muchas sentencias que se pronuncien al respecto, aunque la sentencia del TSJ-Madrid (sección 3ª) de 4/04/2024 establece hacia donde apunta la jurisprudencia.

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) considera que, cuando el complemento IT proviene de una mejora voluntaria de la empresa incluida en el contrato de trabajo, su cálculo depende del salario que el trabajador recibe realmente. Por eso, en estos casos, el complemento IT termina cuando finaliza la relación laboral, ya que está directamente ligado al contrato de trabajo. El FJ 3º señala:

“La obligación empresarial que se reclama no proviene del convenio colectivo, como indica la recurrente, sino de un reconocimiento unilateral de la empleadora, en los términos que se recogen en el hecho probado cuarto, que quedaron incorporados al contrato de trabajo que, como consta acreditado, se extinguió con fecha 5 de octubre de 2020.

En dicha obligación lo que se establece es un complemento hasta el 100% del salario fijo mensual de la trabajadora durante los cinco primeros meses de baja médica, de manera que es presupuesto necesario para su percepción que exista un salario fijo mensual que complementar que, lógicamente, no se devenga desde la fecha de la extinción del contrato, debiéndose de tener en cuenta que, el contrato de trabajo, como cualquier otro, establece obligaciones para las partes que lo suscriben mientras se encuentra en vigor, pero, una vez extinguido no puede dar lugar a nuevas obligaciones no generadas durante su vigencia y así, en el presente caso no puede la actora devengar ningún tipo de complemento a cargo de la empresa, cuando no hay ya relación laboral ni por tanto contrato que les una, ni consecuentemente ha de abonarle ésta salario alguno ni prestación complementaria de seguridad social para completar el mismo”.

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“Artículo 183 Indemnizaciones

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquella o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.”

En pocas palabras, la conclusión del artículo es que, en cualquier proceso laboral, ya sea por despido, modificación de condiciones, movilidad geográfica u otra, si el juez reconoce que se ha vulnerado un derecho fundamental, además de resolver sobre el fondo del asunto, deberá fijar la cuantía de la indemnización.

1. Supuesto práctico

Pongamos un sencillo e hipotético caso para ejemplificar la cuestión que estamos comentando:

Un trabajador interpone una demanda de reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad contra su empresa. La empresa, disconforme con el proceder del trabajador, le comunica una movilidad geográfica a otro centro de trabajo de la misma entidad. El trabajador presenta una nueva demanda contra la empresa, solicitando que se declare nula la movilidad geográfica, al considerar que vulnera su derecho a la indemnidad. Además, pide una medida cautelar para que la movilidad quede suspendida hasta que el juzgado emita su sentencia. El juzgado, por su parte, otorga la cautelar; y, en una sentencia posterior, declara nula la medida de movilidad geográfica por entender que supone una represalia y que atenta al derecho de indemnidad del trabajador.

Según el artículo 183 de la LRJS, cuando se vulnera un derecho fundamental, como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE, derecho a la indemnidad), el juez debe cuantificar la indemnización correspondiente. En nuestro caso, el fallo declara que la movilidad geográfica es nula por vulnerar la indemnidad, pero… ¿cómo se calcula exactamente esa indemnización?

2. Retos y evolución de la cuantificación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales

A primera vista, y tomando como referencia el caso práctico, podría parecer que, si se concedió la medida cautelar y el trabajador no tuvo que trasladarse, no habría lugar a indemnización, ya que no se produjo daño alguno. Desde un enfoque puramente civilista, esta conclusión resulta lógica: si no hay daño, no puede existir indemnización.

Sin embargo, la institución laboral se aparta de su hermana civil. Esto ha generado numerosos pronunciamientos judiciales que, aunque no siempre han sido lineales, han ido evolucionando con el tiempo:

• Posicionamiento inicial: En los primeros pronunciamientos judiciales se adoptó la concesión automática, entendiendo procedente la indemnización por daños morales sin necesidad de acreditar un perjuicio concreto, ya que este se presume (SSTS 09/06/93, RCUD 3856/92; STS 08/05/95). Sin embargo, existían criterios divergentes respecto a cómo debía cuantificarse dicha indemnización.

• Modulación posición anterior: Se exige que la indemnización reclamada cuente con bases y elementos clave que la justifiquen de manera suficiente, respaldados por indicios o fundamentos acreditados que permitan sustentar la condena (STS 22/07/96).

• Jurisprudencia actual: Se recuperará el posicionamiento inicial, pero aplicando unos criterios orientativos. Los tribunales han señalado que, para cuantificar la indemnización, puede tomarse como referencia las sanciones pecuniarias establecidas en la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) para las infracciones ocurridas en cada caso.

3. Aplicación de los criterios LISOS

La utilización del criterio de la LISOS para las infracciones por vulneración de derecho fundamental ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio). Del mismo modo, se ha considerado idónea y razonable en decisiones precedentes del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio
de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras).

El TS considera que, al utilizar los elementos que ofrecen las sanciones de la LISOS, no se aplica la ley de manera automática ni directa. Más bien, se recurre a estas cifras como guía razonable, teniendo en cuenta la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

De esta forma, la doctrina del TS se ha alejado más del objetivo estrictamente resarcitorio, situándose en un plano que también tiene en cuenta el aspecto preventivo que debe corresponder a la indemnización, distanciándose así de la jurisprudencia de la Sala Civil.

No obstante, la aplicación de los criterios LISOS no está exenta de complejidad. Esto se debe a que la horquilla de las sanciones para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta excesivamente amplía. Por ello, las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022,).

Según el TS, en un supuesto de despido declarado nulo, los principales elementos que hay que tener en cuenta para cuantificar la indemnización son:

1. La antigüedad del trabajador en la empresa
2. La persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental
3. La intensidad del quebrantamiento del derecho
4. Las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido
5. La posible reincidencia en conductas vulneradoras
6. El carácter pluriofensivo de la lesión
7. El contexto en el que se haya podido producir la conducta
8. Una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido

Por todo lo anterior, podemos concluir que la aplicación de la LISOS no resuelve todos los problemas en esta materia. De hecho, siguen siendo los tribunales los que, dentro de dichos parámetros, deben realizar un ajuste casuístico al caso concreto enjuiciado.

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“Artículo 50 Extinción por voluntad del trabajador

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

• Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que menoscaben la dignidad del trabajador.
• La falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado pueden constituir causa justa de resolución del contrato. Sin perjuicio de otros supuestos que el juez o la jueza —o el tribunal— puedan considerar justificados a estos efectos, se entenderá que existe retraso cuando se supere en más de quince días la fecha fijada para el pago del salario. Asimismo, se considerará que concurre la causa cuando, en el período de un año:
  • Se adeuden al trabajador o trabajadora tres mensualidades completas de salario, aunque no sean consecutivas
  • Cuando se produzcan retrasos en el pago del salario durante seis meses, también aunque no sean consecutivos.
• Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo en los supuestos de fuerza mayor, también puede justificar la resolución del contrato. Igualmente, constituye causa justificada la negativa del empresario a reintegrar al trabajador o la trabajadora a sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado injustificadas dichas modificaciones.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.”

Para que esta acción prospere, se necesita una declaración judicial o sentencia, que extinga el vínculo laboral, lo que implica que el trabajador deberá seguir prestando sus servicios (si no quiere que se entienda que ha desistido del contrato, o que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable por faltas de asistencia injustificadas).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 18 de septiembre 1989 (Registro de Jurisprudencia 6455) resulta particularmente ilustrativa:

«La resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SSTS 8 marzo 1984 (RJ 1539); 28 febrero, 2 abril y 2 de julio 1985 (RJ 717, 1844 y 3664); y 4 de febrero 1986 (RJ 703).

Esta doctrina se reitera en la STS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010), citando la STS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000), que se repite en la STS 11 de julio 2011 (rec 3334/2010):

«Es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».

No obstante, la Jurisprudencia ha venido flexibilizando la necesidad de que el vínculo laboral se mantenga vivo hasta que la sentencia extinga el contrato ex art 50 , como señala STS 28 de octubre 2015 (rec. 2621/2014).

En todo caso, el análisis del artículo 50 del ET merece un tratamiento específico, por lo que vamos a centrarnos en el supuesto de concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolución a instancia del trabajador y despido, o viceversa).

La solución a esta situación es especialmente compleja, como se refleja en diversas sentencias del Tribunal Supremo como la SSTS de 30 de abril de 1990 (RJ 3509); 23 de diciembre de 1996 (rec. 2205/1996); 25 de enero de 2007 (rec. 2851/2005); y 10 de julio de 2007 (rec. 604/2006), así como en otras más recientes, como la STS, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2021 (rec. núm. 2229/2018), sobre la que volveremos más adelante. Para adentrarnos en dicha problemática, debemos acudir al artículo 32 de la LRJS que reproducimos a continuación:

“Artículo 32 Acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios

1. Cuando el trabajador interponga por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda presentada con posterioridad deberá acumularse a la primera, ya sea de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un único juicio.

A tal efecto, el trabajador deberá indicar en la segunda demanda la existencia del primer proceso y el juzgado que lo está conociendo.

En estos casos, cuando ambas acciones están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizarlas de forma conjunta, valorando las conductas subyacentes. En ese análisis, se dará prioridad a la acción que se considere origen del conflicto, resolviendo seguidamente sobre la otra, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

Por el contrario, si las causas de ambas acciones son independientes, la sentencia deberá abordar en primer lugar aquella acción cuyo hecho constitutivo sea anterior, sin que la estimación de una impida, en su caso, el examen y resolución de la otra.

El problema que plantean este tipo de acumulaciones reside en que se trata de la resolución conjunta de dos actos extintivos distintos, lo que supone una dificultad lógica: sólo puede declararse una extinción del contrato, cuya causa deberá atribuirse a uno de los actos, pero no a ambos.

En este supuesto,

• Cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta, en primer lugar, a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto; y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan (Doctrina consolidada: TS 23-12-96, EDJ 10103).
• Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma; pues su estimación no impedirá el examen, y decisión de la otra acción (Doctrina consolidada: criterio cronológico sustantivo: TS 10-7-07, EDJ 135905 y 25-1-07, EDJ 18248 entre otras).

La acumulación de ambas acciones tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien, por parte del trabajador, eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente; o bien, por parte de la empresa, buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. La norma que permite acumular las dos acciones (art. 32.1 LRJS) obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito.

Ahora bien, una vez acumuladas ambas acciones, surge la cuestión de cómo debe abordarse su análisis y resolución por parte del órgano judicial.

Cuando las causas de una y otra acción son independientes, es posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. A la hora de resolver qué acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En casos como el enjuiciado en la STS, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2021, rec. núm. 2229/2018) “en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia.

En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión. En este caso, dicha alternativa no procede, y la decisión adoptada no encuentra fundamento en ese precepto, pensado para la hipótesis en que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido, y en su necesaria acomodación.

Entenderlo de otra manera equivaldría a privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, exonerando a la empresa de sus consecuencias mediante una actuación unilateral e injustificada, lo cual no es admisible.

Por tanto, al prosperar la acción resolutoria, el trabajador tiene derecho a la indemnización propia del despido improcedente (artículo 50.2 ET). Y, dado que el despido posterior fue declarado improcedente, y que el trabajador vio impedida su continuidad en la prestación de servicios hasta que el juzgado apreciara la existencia de causa extintiva, debe reconocerse el derecho al cobro de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia.

En el supuesto de que la primera acción fuera la de despido, lógicamente primero habría que examinar los motivos del despido. Una vez resuelta esta acción, se procedería, o no, a resolver la extinción del contrato, ya que si el despido fuese declarado procedente, no cabría la acción de extinción, pues el vínculo laboral dejaría de mantenerse, requisito imprescindible según la jurisprudencia, que exige que dicho vínculo se mantenga hasta la publicación de la sentencia.

Por el contrario, si el despido fuera declarado improcedente, sí sería posible debatir la acción de extinción del contrato de trabajo, dado que el vínculo laboral seguiría vigente y, por tanto, se cumpliría ese requisito. En ese caso, habrá que determinar si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

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La jurisprudencia define esta figura legal conforme al artículo 49.1 k) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece que el despido ad cautelam se produce cuando la empresa notifica un despido y, antes de que se determine su procedencia en el procedimiento judicial correspondiente, emite al trabajador una nueva comunicación. Esta segunda notificación se basa en motivos nuevos o adicionales, ya sea porque se han conocido de forma sobrevenida o porque han ocurrido con posterioridad al primer despido, evitando así la posible prescripción de la acción.

Por tanto, en caso de que se declare improcedente o nulo el primer despido, el empleador cuenta con otros motivos para justificar el segundo en un nuevo proceso de impugnación. Sin embargo, siempre debe darse preferencia al enjuiciamiento del primer despido, así como a la sentencia firme que lo resuelve; puesto que, en caso de que se declare improcedente o nulo y la empresa se vea obligada a la readmisión del trabajador, entraría en vigor el segundo despido cautelar.

Elementos definitorios del despido ad cautelam

La figura del despido ad cautelam se caracteriza por los siguientes elementos constitutivos:

1. Sucesión temporal de dos decisiones extintivas.
2. El segundo despido está condicionado al desenlace del primer enjuiciamiento; puesto que, en el momento en el que el primero se declara improcedente o nulo y la empresa se ve obligada a la readmisión del trabajador, entra en vigor el despido ad cautelam.
3. La firmeza de los efectos extintivos del primer despido anulará los del segundo despido ad cautelam, ya sea porque el primero se declare procedente; o porque se declare improcedente, pero con opción a la extinción del contrato.

Asimismo, pueden darse las siguientes situaciones:

• Si el primer despido se declara procedente, el despido ad cautelam pierde su validez.
• Si el primer despido se declara improcedente y se opta por la readmisión o nulo, el segundo despido entra en juego.
• Se interrumpe la prescripción de las faltas disciplinarias.
• Puede limitar el pago de salarios de tramitación.

El despido ad cautelam es una herramienta que, siempre que exista causa para ello y en caso de que el primer despido no sea considerado procedente, permite a las empresas garantizar la extinción del contrato de trabajo.

Jurisprudencia relevante

La complejidad y dificultad de aplicación de esta figura ha dado lugar a una amplia doctrina jurisprudencial, resumida en la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, recurso 505/2012, de 2 de diciembre de 2014, que establece:

«(…) La cuestión debatida en el presente caso, que –como se adelantó– trata sobre la validez de una segunda comunicación o carta de despido en la que se imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, respecto a la situación jurídica de un trabajador previamente despedido por una causa disciplinaria distinta, ha sido analizada y resuelta por la doctrina –sobre el «despido cautelar» o «despido dentro del despido»– recogida en la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009).

En dicha sentencia, con referencia a la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008), se establece que: «Conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la citada sentencia:

1) «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo según el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores, generando efectos directos e inmediatos sobre la relación laboral, sin perjuicio del posterior control judicial en caso de impugnación» (STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2-2007 rcud 99/2006);

2) no obstante, se reconoce «la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación del primero … partiendo de la falta de firmeza de este» (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio «del efecto extintivo del acto empresarial de despido, al margen de su impugnación» (STS 8-4-1988, STS 7-12-1990, STS 20-6-2000 rcud 3407/1999, STS 15-11-2002 rcud 1252/2002);

3) en estos supuestos, conocidos coloquialmente como «despido dentro del despido», debe entenderse que «el segundo despido no implica un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación extinguida por el primero», sino que se configura como una medida cautelar en previsión de que la primera decisión extintiva no adquiera firmeza» (STS 4-2-1991);

4) «si posteriormente la primera decisión extintiva adquiere firmeza, el segundo despido pierde incluso su eficacia meramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguida una relación que ya lo está de manera firme … pero, de no ser así, el segundo despido puede producir efectos propios, sin perjuicio del resultado de su impugnación» (STS 16-1-2009 rcud 88/2008)»; doctrina que la Sala ha hecho extensiva a los casos de despido objetivo (sentencia 08-11-2011, rcud. 77/2011).»

Se completa la referencia jurisprudencial con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJ nº 348/2005, de 15 de febrero de 2005), que establece que, cuando el trabajador reciba la notificación del segundo despido ad cautelam, debe impugnarlo para evitar su caducidad.

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“Artículo 53 Forma y efectos de la extinción por causas objetivas

4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.”

“Artículo 55 Forma y efectos del despido disciplinario

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.”

En ambos preceptos se establece que los despidos, tanto objetivos como disciplinarios, que tengan como móvil una violación de derecho fundamental serán declarados nulos. Asimismo, estas previsiones las hemos de entroncar con el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE), que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva:

“Artículo 24 CE

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.”

Garantía de indemnidad

La nulidad del despido por vulneración del derecho/garantía de indemnidad, concepto jurídico desarrollado por la jurisprudencia, es un derecho de los trabajadores que se vincula estrechamente con la tutela judicial efectiva. Además, se considera un derecho fundamental diseñado para garantizar que los trabajadores puedan ejercer sus derechos laborales sin temor a un castigo.

En concreto, la garantía de indemnidad se refiere al principio que prohíbe cualquier actuación o represalia por parte del empleador contra un trabajador que haya ejercido sus derechos laborales o haya presentado una reclamación judicial o administrativa. Este principio se sustenta en que los trabajadores deben poder ejercer sus derechos sin temor a sufrir consecuencias negativas por parte de su empleador.

La garantía de indemnidad incluye:

1. Derecho a acceder a la justicia: los trabajadores tienen el derecho a presentar reclamaciones y demandas ante los tribunales para defender sus derechos laborales. Esto incluye la posibilidad de impugnar despidos, reclamar salarios no pagados y otros derechos derivados de su relación laboral; tanto en su vertiente individual como colectiva.
2. Protección contra represalias: la garantía de indemnidad protege a los trabajadores de cualquier acción adversa por parte del empleador que pueda ser considerada una represalia por el ejercicio de sus derechos. Esto significa que no pueden ser despedidos, sancionados o trasladados por haber ejercido acciones judiciales o haber presentado quejas.
3. Derecho a la indemnización: si se determina que ha habido una vulneración de sus derechos, los trabajadores pueden recibir una indemnización por los daños sufridos, incluyendo daños morales y económicos. Este derecho es adicional a la consecuencia inherente a la declaración judicial de la nulidad del despido, que implica siempre la readmisión del trabajador despedido.

Implicaciones jurídicas

Los compromisos legales de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad se pueden resumir en los siguientes puntos:

1. Nulidad del despido: cualquier despido que se considere motivado por la actuación del trabajador en defensa de sus derechos, ya sea a través de acciones judiciales o actos preparatorios, es declarado nulo. Esto significa que el despido no tiene efectos legales y el trabajador debe ser readmitido en su puesto de trabajo.
2. Indemnización por daños: además de la readmisión, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización por los daños morales sufridos por la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta indemnización debe ser proporcionada y disuasoria, buscando evitar futuras infracciones.
3. Inversión de la carga de la prueba: en casos de despido nulo, una vez que se presentan indicios de violación del derecho fundamental, la carga de la prueba se invierte. Esto significa que corresponde al empleador demostrar que su decisión fue objetiva y razonable, y que no fue una represalia por las acciones del trabajador.
4. Protección ampliada: como ya hemos comentado, la garantía de indemnidad no solo se aplica a despidos, sino también a otras medidas empresariales que puedan considerarse represalias, como sanciones o traslados. Esto extiende la protección a cualquier acción que pueda afectar negativamente al trabajador por el ejercicio de sus derechos.
5. Jurisprudencia relevante: a título ilustrativo, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) n.º 236/2016 ha establecido que las decisiones empresariales motivadas por el ejercicio de derechos laborales son discriminatorias; y, por lo tanto, nulas. El Tribunal Supremo (TS) ha abordado la protección brindada por la garantía de indemnidad en relación con la declaración de nulidad del despido, citando el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.
6. Protección en fases preprocesales: la jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad a momentos previos al inicio de un proceso judicial, como la presentación de quejas ante la Inspección de Trabajo. De manera similar, la doctrina constitucional ha ampliado esta protección a fases preprocesales. En la STC n.º 55/2004, se otorgó amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa, en un intento de resolver el conflicto antes de iniciar el proceso judicial.

Derecho de defensa

Como se ha señalado anteriormente, la configuración del derecho es de base eminentemente jurisprudencial. No obstante, el derecho se ha positivado y ampliado a través de la reciente aprobación de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa. El artículo 12 de la mencionada normativa señala:

«Artículo 12. Protección del derecho de defensa.

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte de los poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven a cabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.
2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.
3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.
4. Las personas tienen derecho a conocer con transparencia los criterios de inteligencia artificial empleados por las plataformas digitales, incluidas las que facilitan la elección de profesionales de la abogacía, sociedades de intermediación y cualesquiera otras entidades o instituciones que presten servicios jurídicos.”

Ampliación del derecho de indemnidad

Por otro lado, el alcance del derecho se ha ampliado mediante la disposición adicional tercera de la mencionada norma, que extiende la garantía de indemnidad no solo al trabajador que ejerce la acción, sino también a su cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. A continuación, reproducimos dicha regulación:

«Disposición adicional tercera. Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras

1. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.
2. Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos.»

Duración de la garantía de indemnidad

¿Hasta cuándo opera esta garantía de indemnidad? ¿Un mes, tres meses, un año…? Esta pregunta no admite una respuesta unívoca, ya que no se puede afirmar de manera tajante que la indemnidad se pierde en un período concreto; dado que no existe una regulación que determine una fecha o duración específica. En realidad, debe interpretarse en función de su base jurisprudencial, ya que los requisitos que deben cumplirse para que entre en juego la garantía de indemnidad son los siguientes:

• Producirse una actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, ya sea el ejercicio de una acción judicial propiamente dicha o de otros actos que puedan considerarse preparatorios o previos al proceso (reclamación administrativa previa, conciliación o mediación, principalmente).
• Constatar la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado, o cualquier otra medida capaz de servir como represalia; puesto que, como se ha comentado, a todas ellas puede oponerse la garantía de indemnidad.
• Acreditar una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente se podrá calificar como represalia si existe dicho vínculo de causa-efecto o acción-reacción.

En definitiva, habrá vulneración de la indemnidad cuando exista relación causa-efecto entre el despido y la reclamación anterior de un derecho laboral del trabajador; y/o, como se ha dicho, cuando el empleador no pueda acreditar los hechos en los que se ha apoyado para justificar el despido, evidenciando toda sospecha de que la medida se encuentre relacionada con algún motivo de represalia. (STSJ de Madrid n.º 826/2018 de 25 de julio de 2018).

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“2. El trabajador con una antigüedad en la empresa de, al menos, un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria”.

“5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa».

Sin embargo, es imprescindible conocer los efectos que conlleva su aplicación, así como los pasos a seguir para gestionar la solicitud de reingreso y posibles escenarios .

¿Cuáles son los efectos de la excedencia voluntaria?

1. Efectos en la relación de trabajo:

• Suspensión de obligaciones recíprocas: Durante la excedencia, se suspenden las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. Esto implica una suspensión de la relación laboral, pero no su extinción.
• Mantenimiento del vínculo laboral: Aunque la relación laboral queda suspendida, el vínculo laboral no se extingue. El trabajador sigue siendo empleado de la empresa, aunque no esté activo.
• No cómputo del tiempo para antigüedad e indemnización: El tiempo en excedencia no se contabiliza para efectos de antigüedad ni para el cálculo de la indemnización por despido.
• Derecho preferente al reingreso: El trabajador tiene un derecho preferente al reingreso en caso de que existan vacantes iguales o similares a su grupo profesional dentro de la empresa.

2. Efectos respecto a la Seguridad Social

• Baja en la Seguridad Social: La empresa debe cursar la baja en la Seguridad Social con efectos de la fecha de inicio de la excedencia, sin la obligación de cotizar durante dicha situación.

3. Efectos en la prestación por desempleo:

• Sin derecho a la prestación por desempleo: El trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, por lo que no tiene derecho a esta prestación.
• Futuras prestaciones: El tiempo de excedencia no computa de cara a futuras prestaciones de desempleo.

¿Cómo se gestiona la solicitud de reingreso?

En la excedencia voluntaria no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, salvo que se pacte lo contrario por medio de un convenio colectivo o un acuerdo individual. Sin embargo, en caso de existir vacantes iguales o similares dentro del mismo grupo profesional, se reconoce un derecho preferente de reingreso.

El trabajador tiene la obligación de solicitar su reingreso al finalizar la excedencia voluntaria. Aunque el ET no establece un plazo de antelación específico, el convenio colectivo puede fijarlo. En todo caso, si el trabajador no realiza esta solicitud en el plazo establecido, pierde el derecho a la reincorporación, ya que el reingreso no es automático.

Es importante tener en cuenta que la solicitud de reingreso solo puede presentarse al finalizar la excedencia concedida. Además, la empresa no está obligada a considerar peticiones anticipadas. Sin embargo, si la excedencia se concede por un período máximo o se establece la posibilidad de solicitar el reingreso en cualquier momento, el trabajador puede pedir el reingreso durante el disfrute de la misma.

Si al llegar la fecha de finalización de la excedencia el trabajador no ha solicitado su reingreso ni una prórroga, siempre y cuando la excedencia se haya solicitado por un tiempo inferior al máximo legal permitido, se entenderá como una dimisión voluntaria.

¿Qué ocurre cuando la empresa acepta la reincorporación?

Si existe una vacante, el empresario debe acceder a la solicitud de reincorporación y tener en cuenta las siguientes cuestiones:

1. Vacante idónea: la empresa debe atender la petición con celeridad o, en caso contrario, puede generar derecho a una indemnización por daños y perjuicios.
2. Propuesta de localidad: El reingreso debe producirse en la misma localidad en la que prestaba servicios el trabajador excedente.
3. Cambio de residencia: Si la oferta conlleva un cambio de localidad, la negativa del trabajador supondrá una situación de expectativa hasta que la vacante procedente se produzca.
4. Negativa del trabajador: Si el empleado se niega a reincorporarse en el puesto ofertado, se desencadenará la resolución del contrato por su propia voluntad. 

¿Y si la empresa deniega la reincorporación?

La negativa de una empresa a reincorporar a un empleado con excedencia voluntaria puede deberse a dos motivos:

1. Inexistencia de vacantes: el empresario puede denegar el reingreso del trabajador alegando la inexistencia de vacantes, sin necesidad de manifestar de manera explícita su intención de terminar la relación laboral. En este caso, se presenta el siguiente escenario: por un lado, el empresario reconoce implícitamente el derecho del trabajador a reingresar, pero le niega la reincorporación inmediata debido a la falta de vacantes disponibles; y, por otro lado, la situación de excedencia voluntaria se prorroga automáticamente sin un límite temporal, hasta que se produzca una vacante adecuada, manteniéndose vigente el derecho preferente del trabajador al reingreso.

En esta situación, el trabajador no tiene obligación de volver a realizar la solicitud de reingreso, sino que es el empresario el que está obligado a ofrecérselo, en el momento en el que surja la primera vacante adecuada. Es más, durante este período, el trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, a efectos de poder percibir la prestación.

2. El empresario no responde: si el empresario no responde a pesar de las reiteradas solicitudes del trabajador, esto puede interpretarse como un despido tácito.

Si la empresa se niega a reincorporar al trabajador de manera que, dadas las circunstancias, no solo muestra un rechazo a la reincorporación puntual por falta de vacantes, sino que también manifiesta, incluso de manera tácita, una clara intención de considerar extinguida la relación laboral, esta actitud se considera equivalente a un despido.

¿Qué puede hacer el trabajador?

En cualquier caso, el trabajador que no esté conforme con la decisión de la empresa dispone de dos vías alternativas, que no son opcionales ni acumulativas, para hacer valer su pretensión:

1. La acción de despido: La negativa a la reincorporación indica, aunque sea de forma tácita, la voluntad clara de la empresa de extinguir el vínculo laboral. Por su parte, el trabajador debe formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles.
2. Acción de reingreso: Si la empresa se niega a reincorporar al trabajador a una vacante disponible, esto solo implica una oposición al derecho de reincorporación, pero no niega la existencia de la relación laboral. La acción debe interponerse dentro del plazo de prescripción de un año, contado desde la fecha en la que el trabajador tenga conocimiento de la vacante. Además, es posible reclamar conjuntamente los daños y perjuicios ocasionados por la demora injustificada en la reincorporación al trabajo.

El trabajador no tiene la opción de elegir entre las vías disponibles para que su pretensión prospere; debe utilizar la acción que corresponda según las circunstancias específicas de la denegación o el silencio de la empresa. Por lo tanto, las empresas deben ser cuidadosas al proporcionar una respuesta, ya sea implícita o explícita, al trabajador en excedencia y ser conscientes de las vías de impugnación que hemos detallado.

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«Artículo 164. Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional«

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.”

¿Cuáles son sus características?

Esta figura jurídica, que busca impulsar el cumplimiento del deber empresarial en el ámbito de la seguridad en el trabajo, destaca por su carácter mixto. En primer lugar, se presenta como una medida sancionadora, dado que no permite ser objeto de aseguramiento y, por lo tanto, la responsabilidad recae, de forma exclusiva, sobre el patrimonio del empresario infractor (STS 20/03/2007, RJ 2007,3972). En segundo lugar, cumple una función indemnizadora, al compensar al trabajador más allá de la prestación de la Seguridad Social (SS). Por último, esta figura también resulta prestacional (STS 23/03/2015, RJ 2015,1250), ya que mantiene el mismo régimen que el resto de prestaciones (STS 21/07/2006, RJ 2006,8051).

Esta naturaleza mixta permite que el Tribunal Supremo evalúe de manera particular el recargo de prestaciones, sin perder su carácter sancionador, aunque el beneficiario sea el trabajador (STS 8/10/2004, RJ 2004, 7591). Asimismo, mantiene su independencia y compatibilidad con otras consecuencias penales y sociales, sin vulnerar el principio de non bis in ídem, que permite la coexistencia del recargo de prestaciones con reclamaciones de responsabilidad civil y penal (STS 17/07/2007, RJ 2007, 8300).

¿Qué delimitaciones jurídicas tiene?

Para que tenga lugar la aplicación del recargo, deben coexistir las siguientes causas:

• Accidente de trabajo o enfermedad profesional que conlleve el reconocimiento de una prestación económica de la SS para el trabajador o, en caso de fallecimiento, para sus beneficiarios. No hay que olvidar que, sin prestación, no puede haber recargo.
• Incumplimiento o inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte del empresario.
• Relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador. Este nexo causal puede verse interrumpido por circunstancias de fuerza mayor o por la imprudencia temeraria del trabajador.

Con esto podemos determinar que la responsabilidad recae directamente sobre el empresario. Se trata de una responsabilidad casi objetiva, dado que solo podrá exonerarse si prueba que existe un supuesto de fuerza mayor o imprudencia temeraria por parte del empleado accidentado.

¿Cuándo se exime al empresario?

Por su parte, la Jurisprudencia coincide en que, para que la negligencia profesional del empleado pueda eximir de responsabilidad al empresario, debe darse:

“Temeridad o desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo, corriéndose riesgos innecesarios impropios de una persona normal, siempre contrarios a las órdenes del empresario”.

“Debe tenerse en cuenta que la concurrencia de culpa de la víctima no evita, o solo puede evitar, la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se superponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule, cosa que no ocurre en este litigio. Por el contrario, no rompen el nexo causal las distracciones o imprudencias o negligencias profesionales que se producen dentro de parámetros de racionalidad y normalidad. La efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (ex art.15.4 LPRL). De manera, que puede entenderse que no rompe el nexo causal la imprudencia profesional del trabajador que es la derivada del ejercicio habitual de un trabajo o profesión y de la confianza que este inspira en el accidentado, debido normalmente a una disminución del control consciente de su actuar, sustituido por un automatismo inconsciente (ex SSTS de fechas 12 y 22 de julio de 2010; SSTSJ de Catalunya de fechas 22 de abril de 2004; 20 de mayo de 2005; y 18 de enero de 2011, entre otras)«.

¿Cómo se aplica la norma?

El recargo puede ser propuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a solicitud del beneficiario o tras la intervención de la Inspección de Trabajo. El INSS resolverá el expediente en un plazo de 135 días, y su liquidación será gestionada por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

En caso de que se produzca la mejoría del beneficiario, se extingan las prestaciones por causas distintas al fallecimiento del trabajador, o se declare nulo el recargo por vía judicial, se devolverá a la empresa la parte no consumida de éste.

Finalmente, será el Orden Jurisdiccional Social el encargado de resolver los asuntos relacionados con la impugnación del recargo, ya que éste siempre está vinculado a una prestación de la SS (STS 26/09/2000, RJ 2000,8287).

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“1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.”

Lo dispuesto en el artículo 56.1 se complementa con la disposición transitoria decimo primera del mismo texto legal, para aquellos contratos laborales vigentes con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que señala:

“Disposición transitoria undécima. Indemnizaciones por despido improcedente»

1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso.

Resolución de Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)

Pues bien andábamos los laboralistas y las empresas más o menos tranquilos con esta cuestión, hasta que llegó a finales de marzo de 2024, una resolución de Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) dando respuesta a una reclamación presentada por el sindicato UGT en 2022. En ella, el sindicato alegaba que las indemnizaciones por despido improcedente no compensaban adecuadamente el daño sufrido por los trabajadores en todos los casos.

En particular, se afirma por el CEDS que el sistema de indemnización por despido en España no cumple con los estándares establecidos en la Carta Social Europea, en su vertiente de protección contra el despido arbitrario. Esta decisión favorece la propuesta de reforma laboral sobre la que ha venido pronunciándose la vicepresidenta segunda del Gobierno, Yolanda Díaz.

El CEDS es el órgano que se encarga de interpretar y de vigilar el cumplimiento la Carta Social Europea por parte de los Estados, configurada como el instrumento jurídico que ofrece la protección más amplia y completa de los derechos sociales en el continente, sirviendo como punto de referencia en el Derecho de la Unión Europea.

De tal forma que los pronunciamientos del Comité poseen un valor vinculante, por ser emanados de un órgano competente en la supervisión de un tratado, tal como se ha ratificado por la STS de 29 de noviembre 2023 (rec. 85/2023)– en la que se valora el carácter vinculante o no a propósito del Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Pero es que a la anunciada y futurible reforma laboral, se ha sumado una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en base entre otras argumentaciones a la citada resolución del CEDS ha dictado una Sentencia haciéndose eco de tal doctrina.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sentencia 23 de abril de 2024)  ha reconocido el derecho de un trabajador despedido a recibir, si no es readmitido en su puesto, una indemnización por daños y perjuicios de 30.000 euros al considerar improcedente su despido y estimar que la compensación tasada legal, en su caso de 493,49 euros “no es adecuada al daño sufrido”.

El TSJPV ha confirmado la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar que estimó la demanda interpuesta por el trabajador contra el consistorio de Oñati por su despido, declaró improcedente el mismo y condenó al Ayuntamiento a reincorporarle a su puesto o indemnizarle con 493,49 euros, además del abono de una compensación adicional de 30.000 euros.

El consistorio recurrió ante el TSJPV solicitando la revocación de la sentencia impugnada y que se sustituyese por otra distinta en la que se reconociera al trabajador solo el derecho a recibir la indemnización por despido improcedente prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y desestimando la pretensión referente al reconocimiento a la indemnización por daños y perjuicios adicional reconocida por el juzgado de instancia.

El TSJPV rechaza ahora la pretensión del consistorio y cita diferente doctrina autonómica, preceptos de la Carta Social Europea (ratificada por el Estado español) y decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales, que determinan que ha de fijarse la indemnización adecuada a los daños realmente sufridos, lo que no es posible con una compensación legalmente tasada y topada en su máximo, como la que rige en España y en otros países.

En este caso, tal y como se recuerda en la sentencia, el supuesto de hecho es el de un hombre que tenía un contrato indefinido en una empresa y también estaba en una bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Oñati tras haber participado en un proceso selectivo de empleo.

El 9 de marzo de 2023 recibió una oferta de trabajo del consistorio con una duración mínima de un año que aceptó renunciando al contrato indefinido que tenía con la empresa y el 27 de marzo firmó un contrato de trabajo temporal de interinidad.

Sin embargo, tras iniciar la prestación se le indicó de “forma verbal” que había “existido un error en la contratación” y que su último día de trabajo era el 30 de abril de 2023, entregándosele un certificado para la tramitación del desempleo donde figuraba que ese día se extinguía la relación laboral.

El TSJPV afirma que en estas circunstancias la “escueta” indemnización tasada “no es adecuada al daño sufrido por el trabajador”, que abandona un trabajo indefinido, por la oferta de otro contrato, si bien, temporal, pero con una previsión de al menos un año.

Además, y ante la “inexistencia de una mínima respuesta justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo la referencia verbal a un error”, el TSJPV considera ajustado reconocerle el derecho a una indemnización adicional por los salarios que hubiera percibido durante un año.

La sentencia no es firme y cabe recurso ante el Tribunal Supremo. Veremos si es el TS quien consolida antes esta nueva línea jurisprudencial, o será el Legislativo quien regule esta cuestión (to be continued)

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Artículo 43: Cesión de trabajadores

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

De la estricta literalidad del citado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores pueden deducirse dos cuestiones: la primera, que la cesión de trabajadores está prohibida por nuestra legislación laboral; y la segunda, que sólo cabría la cesión de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal mediante el correspondiente CPD (Contrato de Puesta a Disposición).

Una primera aproximación a este tema, por tanto, podría hacernos concluir prima facie que si un trabajador es cedido a través de una empresa de trabajo temporal, nunca se podría dar un fenómeno de cesión ilegal.

Sin embargo, la conclusión aparente que no cabe es la declaración de cesión ilegal en los trabajadores de ETT. También es posible que se pueda declarar que existe fenómeno interpositorio en trabajadores cedidos de ETT. Así lo han declarado diversas sentencias, entre ellas la STS de fecha diecinueve de Febrero de dos mil nueve, recurso 2748/2007, a cuyos acertados fundamentos nos remitimos:

“2.- A modo de resumen, cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalment autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -].

Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal.

Y al efecto puede argumentarse:

a) Limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador

b) La defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [-rec. 1759/01-]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]);

c) Aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]

d) Alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y 08/07/03-rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora”

Conclusión: si no existe causa efectiva de temporalidad en la empresa usuaria, cabe la declaración de cesión ilegal también en el caso del trabajador de ETT contratado a través de un CPD.

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Esta cuestión supone poner en tensión dos derechos, el de la libertad de información (art. 20 CE) que pueda ejercer la empresa, y el derecho de libertad sindical, reconocido en la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Y, sobre ella, se han pronunciado diversas sentencias que traemos a colación y pueden arrojar luz al respecto, como la del TSJ País Vasco de 26 de junio de 2018, de la cual extractamos de su Fundamentación Jurídica:

“El litigio se centra más concretamente en los actos, descritos en el ordinal sexto del relato fáctico, en los que durante el proceso negociador la empresa, haciendo uso de los diferentes medios de contacto preestablecidos para relacionarse directamente con los trabajadores, informó a quienes voluntariamente acudían, de la marcha de las negociaciones del convenio, lo que resulta de todo punto normal por la trascendencia del mismo».

Estos encuentros y comunicaciones directas a los trabajadores no se hicieron lógicamente con ocultación al comité, ni con la oposición del mismo. Prueba de que ello fue así es que el comité de empresa también emitió comunicados informativos durante la negociación del convenio y hubo varias asambleas generales donde se emitieron libremente las opiniones; e, incluso, 56 trabajadores pidieron al comité que se votara si la plantilla quería o no mantener la doble escala salarial en el convenio.

Por consiguiente, nada permite afirmar que se obstaculizara por la empresa ni el ejercicio de la actividad sindical reconocido por el art. 2.2.-d) de la Ley Orgánica 11/1985 ni el derecho a la información que reconoce al comité de empresa el art. 64 del Estatuto de los Trabajadores.

Ninguna norma de rango legal o pactada impide a la empresa informar directamente a los trabajadores sobre cuestiones laborales en tanto, como es el caso, no queden mermados los derechos del comité de empresa. Así, el derecho del comité a informar a los trabajadores no excluye el mismo derecho de la empresa, pues no se trata de un organismo que pueda impedir el contacto entre la empresa y los trabajadores.

Cuestión distinta, pero no merecedora de amparo jurídico, es que al comité le incomode la conducta de la empresa como si se creyera titular exclusivo del derecho a la información o como si negara de antemano a los trabajadores la capacidad para discernir sobre la veracidad e interés que, en comparación con la información proporcionada por el comité, le llega de la dirección de la empresa.

Por consiguiente, la conducta empresarial debe enmarcarse en el ejercicio de la libertad de expresión en el ámbito laboral. No debe negarse tal libertad, máxime si nadie se la denegó al sindicato ELA.

En sentido similar se pronuncia entre otras la STS. de fecha 22-10-2002, recurso 48/2002:

“Tampoco ha existido una actitud conminatoria hacia los trabajadores, pues remitir la Dirección General de Recurso Humanos diversos oficios… advirtiéndoles de las posibles existencias de irregularidades en el preaviso de huelga…pues ello no supone limitaciones que hagan impracticables el derecho de huelga, o que lo dificulten más allá de lo razonables. La conclusión que pretende la aquí demandante, implicaría negar la facultad de toda empleadora, para hacer consideraciones sobre el acuerdo de convocatoria de huelga, tanto en el procedimiento de forma como en el contenido de fondo, que es a lo que se reduce la conducta denunciada”.

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Hay tres temas que son recurrentes como necesidad empresarial en la negociación colectiva (entendida esta en términos amplios, desde convenios estatutarios hasta acuerdos extraestatutarios):

1. Aumento de la productividad

El aumento de la productividad del factor trabajo se consigue esencial y sencillamente a través de cuatro vías, entre las que destacan:

– Aumento de la jornada anual de trabajo de los empleados: sobre esto, poco diremos, ya que, admitiendo la posibilidad legal de aumentar la jornada en un nuevo convenio, la perspectiva sindical es poco proclive a ello, más bien lo contrario.

– Disminución de las horas de ausencias retribuidas: más adelante ahondaremos más en los incentivos de los que se pueden valer las empresas para reducir los niveles de absentismo, ya que, en este punto, aunque cabe extrapolar las mismas consideraciones anteriores, hay más campo por recorrer.

– Reducción del coste laboral: en este apartado encontramos las bonificaciones en cotización a título de ejemplo.

– Mayor producción en la misma unidad de tiempo: en este ámbito, las empresas pueden actuar primando/incentivando la mayor productividad de sus empleados. A tal fin, pueden utilizar diferentes herramientas de negociación colectiva. Las formas son muchas, pero en el artículo de hoy apuntamos algunos consejos y pautas:

• Deben ser autofinanciables: No se trata de incrementar los costes, sino de obtener una mayor rentabilidad, cuyos beneficios comparten empresa y sus trabajadores. Bien diseñadas, las primas de productividad pueden ser un magnífico instrumento win-win. Todos lo creemos, pero cuesta aplicarlo. Las empresas tienen que perder el miedo a retribuir por resultados en todos los niveles de la organización. Es una limitación del derecho laboral; pagamos por tiempo, pero nuestro objetivo debe ser pagar por desempeño.

• Las primas de productividad tienen que tener una ‘puerta de salida’, ser revisables cuando acontezcan determinados cambios técnicos, productivos, económicos u organizativos. Por ejemplo, deben revisarse los criterios de retribución si una mejora tecnológica de los medios productivos dispara la productividad sin que el empleado coadyuve a ello.

• Como principio genérico, mejor apostar por sistemas de prima colectivas que individuales ( o, si se opta por la individual, debe existir un ‘cortafuego’ colectivo). Solo se deben retribuir los auténticos incrementos de productividad global de la empresa que tengan su origen en el desempeño del trabajador.

2.-Disminución del absentismo:

Vamos a centrarnos en algunas pautas y consejos que sí pueden servir a todas las empresas por igual. Es evidente que la disminución del absentismo tiene una correlación directa con el incremento de la productividad. La ecuación es sencilla: menos absentismo=más horas de trabajo=mayor productividad.

¿Qué se puede hacer al respecto? Sin duda, muchas cosas, bien sea de manera aislada o conjunta. La empresa no podrá en su caso regular los permisos del convenio sectorial, pero puede establecer pautas de aplicación. Por ejemplo, si su convenio establece días de asuntos propios, facilite que sus empleados puedan utilizar dichos permisos si le son necesarios de forma fraccionada por horas.

La ecuación es sencilla: menos absentismo=más horas de trabajo=mayor productividad.

Esto puede evitar situaciones que todos conocemos en las que el empleado toma su día de asuntos propios completo porque tenía que hacer una gestión en su banco que le hubiera llevado escasamente dos horas, y cuando surgen nuevas necesidades ya no tiene dicho permiso; ya sabemos que la picaresca acaba surgiendo en forma de incapacidades temporales.

Puede establecer determinadas horas anuales de permiso no retribuido (que tendrá que recuperar), que permitirán al trabajador realizar pequeñas gestiones que requieren de un tiempo que si no tiene puede redundar en incremento de la incapacidad temporal. Idénticas consideraciones para el disfrute de las vacaciones, modere cierta flexibilidad en los períodos de disfrute.

Existe mucho mito en lo que a absentismo respecta, pero cada vez son más las empresas que establecen planteamientos de primas antiabsentismo como una estrategia retributiva, de tal manera que si el absentismo colectivo de la empresa se reduce en los porcentajes que se negocie, se primará dicha reducción. De nuevo, si dichas primas están bien estudiadas son plenamente autofinanciables, pues no debemos olvidar que, al final, todo es cuestión de voluntariedad, y el empleado también puede planificarse para que el traslado de domicilio se lleve a cabo el sábado y no un viernes, o esa visita al médico la haga dentro o fuera de su jornada laboral.

3.-Instrumentos de flexibilidad:

Hay mucho campo para recorrer en esta materia. Se trata de llevar sentido común a la negociación colectiva. No tiene ningún sentido para nadie que existan períodos temporales en los que no hay suficiente carga de trabajo y los empleados se miren unos a otros pensando qué va a pasar, y que, por el contrario, existan otros períodos con mayor carga y las empresas tengan que pagar un sobrecoste en forma de horas extras. Se trata de racionalizar y flexibilizar el tiempo de trabajo de tal forma que exista una tendencia a la adecuación de la carga y del tiempo de trabajo, y para ello existen muchos mecanismos que, bien concebidos y gestionados, generan una gran eficiencia: distribución irregular de la jornada anual, bolsas de horas, sistema de turnicidad y descanso semanal, decalajes en los horarios de entrada y salida, movilidad de vacaciones a periodos valles, entre otros.

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